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DIREITO AO MÍNIMO EXISTENCIAL E SUA ANÁLISE ECONÔMICA

Alexandre Torres Petry*

 

RESUMO

O presente estudo tem por objetivo responder a duas indagações: se é possível aplicar o conceito de mínimo existencial ao direito constitucional brasileiro e quais as consequências da aplicação do conceito. Para tanto, analisa-se a teoria, conceito e estrutura do mínimo existencial, bem como se faz uma abordagem sobre as consequências da efetividade do mínimo existencial, propondo-se, ainda uma reflexão sobre a miséria e a sua incompatibilidade com a noção de mínimo existencial.

 

Palavras-chave: Mínimo existencial. Direitos Fundamentais. Análise econômica.

 

Sumário: Introdução; I) Direito ao mínimo existencial; A) Teoria do mínimo existencial; B) Conceito do mínimo existencial; C) Estrutura normativa do direito ao mínimo existencial; II) Consequências da efetividade do mínimo existencial; A) Da reserva do possível e da reserva de consistência; B) O financiamento dos direitos fundamentais pelo pagamento dos tributos; C) A miséria e a sua incompatibilidade com o mínimo existencial; Conclusão; Referências bibliográficas.

 

INTRODUÇÃO

 

Após mais de duas décadas da promulgação da Constituição Federal de 1988, o debate sobre os direitos fundamentais e a sua eficácia mostra-se extremamente atual e relevante, estando a discussão sobre ao direito ao mínimo existencial no centro deste contexto, uma vez que a noção de mínimo existencial é comumente ligada a ideia de um núcleo essencial e inderrogável de um direito fundamental, constituindo-se no conjunto mínimo de garantias que necessariamente devem ser protegidas.

Uma vez estabelecido o conceito de mínimo existencial, analisada a sua estrutura e definidos os seus limites e alcances, passa-se a ter consequências da aplicação do mínimo existencial, o que redunda em importante ferramenta para a efetivação dos direitos fundamentais, ainda mais no contexto atual de judicialização crescente de diversas demandas, muitas delas versando sobre os direitos fundamentais, direitos estes que acabam não sendo observados pelo “Estado”, cobrando-se do Judiciário medidas afirmativas para a sua concretização.

Diante desse quadro, pretende-se responder aos questionamentos centrais sobre a aplicação do direito ao mínimo existencial ao direito constitucional brasileiro e quais a suas consequências. Para tanto, no primeiro capítulo, abordar-se-á a existência ao direito ao mínimo existencial, analisando-se a teoria, o conceito e a estrutura do mínimo existencial, para, após, no segundo capítulo, verificar as consequências da efetividade do mínimo existencial, estudando-se a reserva do possível e a reserva de consistência e se deve ocorrer o financiamento dos direitos fundamentais, pelo menos no que tange ao mínimo existencial, pelo direito tributário, para, ao fim, refletir sobre a miséria no Brasil e a sua incompatibilidade com a noção de mínimo existencial, propondo-se acirrado debate sobre a posição do Judiciário frente ao tema e soluções viáveis e possíveis para o fim dessa incoerência da miséria com os preceitos estabelecidos na Constituição Federal que resultam com a noção de mínimo existencial.

 

I) DIREITO AO MÍNIMO EXISTENCIAL

 

A) Teoria do mínimo existencial

Inicialmente, deve ser ressaltado que a questão do mínimo existencial está intimamente ligada com a ideia de miséria e pobreza, possuindo grande importância na história da fiscalidade moderna e na efetivação dos direitos fundamentais. É apenas na era do Estado Fiscal de Direito (defendido por Bentham, David Hume e Montesquieu) que, por exemplo, a imunidade do mínimo existencial aos impostos adquire vigor com a doutrina liberal e a teoria da tributação progressiva. Atualmente, no Estado Democrático de Direito, segundo Ricardo Lobo Torres, aprofunda-se a discussão sobre o mínimo existencial sob a perspectiva da teoria dos direitos humanos e do constitucionalismo[1].

No início da década de 1950, o jurista Otto Bachof foi o primeiro a sustentar a possibilidade do reconhecimento de um direito subjetivo à garantia positiva dos recursos mínimos para uma existência digna, uma vez que sustentou que o princípio da dignidade humana não visava apenas a garantia da liberdade, exigindo, também, um mínimo de segurança social, pois, sem os recursos materiais mínimos para uma existência digna, a própria dignidade da pessoa humana ficaria prejudicada. Essa doutrina influenciou os Tribunais alemães que passaram a consagrar o reconhecimento de um direito fundamental à garantia das condições mínimas para uma existência digna. Assim, passou a doutrina alemã a entender que a garantia das condições mínimas para uma existência digna integra o conteúdo essencial do Estado Social de Direito, sendo uma das suas principais tarefas e obrigações[2].

Porém, pode-se afirmar que a noção de mínimo existencial foi positivada de forma mais clara nas declarações internacionais. Já na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, no art. XXV consta que toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para assegurar a sua saúde, o seu bem-estar e de sua família. Portanto, já está presente a noção de um núcleo mínimo para uma existência digna. Aliás, nesse sentido, muito bem destaca o doutrinador Adalberto Pasqualotto, que na Declaração dos Direitos Humanos da ONU o próprio consumo adquire a perspectiva de essencialidade e de mínimo existencial, caracterizando o conjunto de bens indispensáveis ao provimento das necessidades básicas do indivíduo e da família[3].

Outros textos internacionais também ampliam a noção de mínimo existencial, como por exemplo, a Declaração sobre Direito ao Desenvolvimento (ONU – 1986), que traz a noção de direito humano ao direito sustentável, que passa a ter extraordinária importância parta a temática do mínimo existencial. Também podem ser citados o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU – 1966); a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (San José da Costa Rica – 1960); a Carta Europeia de Direitos Humanos; e a Declaração do Milênio das Nações Unidas (ONU – 2000). Assim, constata-se que no plano internacional, o mínimo existencial aparece, geralmente, relacionado com os direitos sociais[4].

Aliás, importante ressaltar que a noção de mínimo existencial já aparece nas declarações internacionais ligada à ideia de dignidade da pessoa humana, mas também acompanhada de sustentabilidade, o que demonstra a preocupação, diante da realidade dos Estados Sociais, com a real efetividade e manutenção dos direitos fundamentais. Nesse sentido, sobre sustentabilidade, já refere o ilustre professor Juarez Freitas que o princípio da sustentabilidade está calcado em assegurar, tanto no presente como no futuro, o direito ao bem-estar físico, psíquico e espiritual, em consonância com o bem de todos[5].

Logo, seguindo a orientação de Ingo Wolfgang Sarlet, o mínimo existencial abrange não apenas a garantia de sobrevivência física com dignidade, pois também abarca o que se convencionou designar de um mínimo existencial sociocultural, incluindo, assim, o direito à educação e acesso a bens culturais, destacando-se, ainda, que o mínimo existencial apresenta simultaneamente uma dimensão negativa (contra intervenções de particulares e o próprio Estado) e uma dimensão positiva, com direito a prestações afirmativas[6], conclusão essa que pode ser extraída das declarações internacionais.

Portanto, conclui-se que o fundamento do mínimo existencial é pré-constitucional e está ancorado na ética, fundamentando-se na liberdade, na ideia de felicidade, nos direitos humanos e nos princípios de igualdades e, principalmente, dignidade humana. Nesse diapasão, a teoria do mínimo existencial é um subsistema da teoria dos direitos fundamentais. Ademais, a teoria do mínimo existencial caracteriza-se por ser normativa, interpretativa e dogmática. É normativa devido ao fato que não se importa com a explicação de fenômenos, mas com, a concretização, a eficácia e a validade do mínimo existencial. É interpretativa por projetar consequências sobre a interpretação dos direitos fundamentais, E é dogmática porque busca concretizar os direitos fundamentais a partir de suas fontes legislativas e jurisprudenciais[7].

 

B) Conceito do mínimo existencial

Segundo Paulo Caliendo, a definição de mínimo existencial está relacionada à ideia de um núcleo essencial de um direito fundamental, que é um conjunto mínimo de significações semânticas e normativas para a afirmação de determinado direito, sendo o núcleo mínimo de proteção o patamar inderrogável de proteção. Nesse sentido, o mínimo existencial funciona como uma cláusula de barreira contra qualquer ação ou omissão estatal que impeça a adequada concretização ou efetivação do conteúdo mínimo dos direitos fundamentais[8].

Exceto pela construção doutrinária, não existe um conceito positivado, ou legal, de mínimo existencial. No entanto, tornas-e importante destacar que no anteprojeto de lei[9] do superendividamento, o qual visa “atualizar” o Código de Defesa do Consumidor, há tentativa de delimitação do conceito, assim estipulado na proposta de legislação:

 

Artigo 5º – DOS CONCEITOS FUNDAMENTAIS. A par dos conceitos existentes no Código de Defesa do Consumidor, entende-se para os efeitos da presente lei por:

(…)

d)    Mínimo existencial: quantia capaz de assegurar a vida digna do indivíduo e seu núcleo familiar destinada à manutenção das despesas mensais de sobrevivência, tais como água, luz, alimentação, saúde, educação, transporte, entre outros.

 

Nesse anteprojeto de lei, visa-se o tratamento do consumidor superendividado a fim de que este tenha condições de manter o seu mínimo existencial, para tanto, optou-se pela positivação do conceito de mínimo existencial, definindo quais seriam as prioridade do consumidor para que este pudesse manter uma vida digna. Ao analisar o conceito, o qual ainda não redundou em lei, fica visível à preocupação de que o consumidor tenha condições de pagar as suas principais contas relativas ao consumo de produtos e serviços essenciais, tais como: água, luz, alimentação, saúde, transporte, entre outros. Isso porque, sem a manutenção do básico (como a alimentação), não pode o consumidor manter a sua dignidade humana.

Apesar dessa tentativa de positivação do conceito de mínimo existencial, fica clara a impossibilidade de se definir com exatidão qual valor monetário que o cidadão teria que ter para garantir o seu mínimo existencial. Assim, por mais que se tente conceituar o mínimo existencial, sempre existirá uma subjetividade do conceito, que poderá ser alargado de acordo com a realidade econômica da época em que analisado.

Segundo Ricardo Lobo Torres, o mínimo existencial não tem dicção constitucional própria, devendo-se procurá-lo na ideia de liberdade, nos princípios constitucionais da dignidade humana e igualdade.  Ainda assim, tenta estabelecer a definição de mínimo existencial como um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado na via dos tributos e que ainda exige prestações estatais positivas. Ademais, na qualidade de direito fundamental, exibe as facetas de direito subjetivo e de norma objetiva. É direito subjetivo ao passo que investe o cidadão na faculdade de acionar as garantias processuais e institucionais na defesa de seus direitos mínimos. Já do ponto de vistas de norma objetiva, o mínimo existencial surge como a norma de declaração de direitos fundamentais que deve cobrir o campo mais amplo das pretensões da cidadania[10].

Dessa forma, fica clara e nítida a íntima ligação entre o princípio da dignidade humana e o mínimo existencial. Nesse sentido, está correto afirmar que uma existência digna abrange mais do que mera sobrevivência física, situando-se além do limite da pobreza absoluta. Isso porque, a vida humana não pode ser reduzida a mera existência[11]. Logo, a dignidade da pessoa humana, a partir do enfoque do mínimo existencial, pode ser considerada simultaneamente como limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral, de todos e de cada um[12].

 

C) Estrutura normativa do direito ao mínimo existencial

Apesar de ser impregnado por valores e princípios jurídicos, o mínimo existencial não é um valor e nem um princípio, mas o conteúdo essencial dos direitos fundamentais. O mínimo existencial é regra, uma vez que se aplica por subsunção, constituindo direitos definitivos e não se sujeitando a ponderação[13].

O mínimo existencial encontra a sua legitimidade nos próprios princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, elencados no art. 1º da Constituição Federal de 1988: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, o trabalho e a livre iniciativa e o pluralismos político[14].

Importante destacar, conforme Leciona Paulo Caliendo, que não há explicitamente uma posição doutrinária, e muito menos normativa, no Brasil que apresente distinção entre mínimo existencial e mínimo social. O que existe no nosso país é um “sistema de proteção social brasileiro” com a instituição de condicionalidades para a fruição de benefícios sociais, como o maior exemplo o chamado programa social Bolsa Família[15].

Como já visto, torna-se impossível quantificar o mínimo existencial, o qual deve ser garantido ao máximo possível, sendo este um dever do Estado. O mínimo existencial é o direito à prestação mínima de segurança social abaixo da qual o homem não sobrevive com as suas características de humanidade. Nesse contesto, é indubitável que é aplicável ao direito constitucional brasileiro o conceito de mínimo existencial, que se fundamenta no princípio da dignidade humana (o qual está justificado no art. 1º da CF de 1988), o que acaba acarretando consequências práticas, como a judicialização da política.

 

II) CONSEQÜÊNCIAS DA EFETIVIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL

 

A) Da reserva do possível e da reserva de consistência

Entende-se por reserva do possível o limite ao poder do Estado de concretizar efetivamente direitos fundamentais e prestações, podendo ser tanto de ordem fática (como a falta de recursos) ou jurídica (questão orçamentária). Portanto, a reseva do possível apresenta-se como uma condição da realidade, já que deve existir coerência entre a realidade e a ordenação normativa[16].

Ainda conforme leciona Ingo Wolfganf Sarlet, mesmo superada a questão fática e jurídica, faz-se necessário a análise da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade. Assim, a reserva do possível abrange tanto a possibilidade quanto o poder de disposição por parte do destinatário da norma, possuindo, ao menos, uma dimensão tríplice, que abrangeria a efetiva disponibilidade fática de recursos; a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos; e o problema da proporcionalidade de se exigir a prestação. Porém, alerta o doutrinador que a reserva do possível não é elemento integrante dos direitos fundamentais, constituindo-se, na realidade, espécie de limite jurídico e fáticos dos direitos fundamentais. Ainda assim, ficará o questionamento sobre até que ponto a reserva do possível terá o condão de efetivamente impedir a plena eficácia e realização dos direitos fundamentais[17].

O fato é que a reserva do possível, como ensina Paulo Caliendo, deve se entendida como uma ponderação de valores a partir de um contesto de realidade e não sob uma análise utilitarista[18].

Já a reserva de consistência caracteriza-se como o conjunto coerente de argumentos que garantem uma fundamentação consistente sobre a incompatibilidade de determinado ato ou omissão da Administração com a Constituição, ou seja, é uma exigência de solidez na substituição das escolhas administrativas por uma decisão concreta. Nesse sentido, a exigência de consistência é imposta pelo dever de razoabilidade que determina a existência de coerência sistemática entre o ordenamento jurídico como um todo e a decisão judicial do caso concreto, exigindo-se a consistência entre os dispositivos legais e a decisão judicial e a coerência entre a decisão judicial e os valores supremos do ordenamento constitucional[19].

 

B) O financiamento dos direitos fundamentais pelo pagamento dos tributos

O Estado Social no Brasil ainda não cumpriu satisfatoriamente o seu papel de modo a proporcionar a sua população o mínimo existencial para que os cidadãos desfrutem dos direitos e garantias fundamentais para que assim possam se desenvolver de forma sustentável. Tanto os poderes Executivos como Legislativo não tem cumprido a sua função de efetivar os direitos fundamentais. De igual forma, o Poder Judiciário, na maioria dos casos, tem adotado uma postura abstencionista no que diz respeito às questões políticas, limitando-se, no que tange aos direitos fundamentais, ao controle de constitucionalidade (apesar de cada vez mais proferir decisões pela aplicação imediata dos direitos fundamentais, mas ainda em proporção reduzida). Logo, ainda existe um claro divórcio entre a Constituição formal e a real[20].

É nesse quadro que surge o questionamento se os direitos fundamentais devem ser financiados pelos tributos (direito tributário) e de que forma, uma vez que todos os demais princípios tributários não poderão ser violados, sob pena de não ser eficaz esse financiamento. O grande problema é que as normas de interpretação do direito tributário introduzem desarmonia no sistema de valores, pelo que se tornam ilegítimas e inválidas[21]. Ademais, deve-se evitar o confisco, conceito muito difícil de definir considerando a implementação de seus critérios objetivos, na delimitação da ideia, como limite a partir do qual incide a vedação do art. 150, IV, da Constituição Federal. O que para alguns doutrinadores tem efeitos confiscatórios, para outros pode perfeitamente apresentar-se como forma legítima de exigência tributária[22]. Ora, é inegável que toda a tributação consiste na passagem de dinheiro do contribuinte para o fisco, sendo que o contribuinte, ao recolher o tributo, está transferindo parte de seus recursos para o Estado, podendo ser essa transferência legítima ou confiscatória. Será legítima se a tributação se der nos limites ditados na Constituição e será confiscatória de exceder os próprios limites constitucionais[23].

Apesar das dificuldades que se apresentam ao se fazer uma interpretação do direito tributário a partir da noção de justiça, essa é possível, mesmo que se vislumbre com razoável frequência na doutrina o argumento de que o direito tributário não deveria ser estruturado com base em critérios extraídos do conceito de justiça, uma vez que a referida justiça sempre seria entoada de modo retórico com o intuito de ver consagrados interesses de determinados grupos, ou, ainda, que o direito tributário poderia, no máximo, empenhar-se para garantir a observância de uma justiça formal. Entretanto, atualmente, começam a ressurgir tentativas de se introduzir nos estudos tributários elementos extraídos de uma determinada concepção de justiça[24].

Partindo do ideal de justiça e considerando a centralidade dos direitos fundamentais, que segundo Alexandre de Moras, colocam-se como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação do poder e visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana[25], pode-se afirmar que há o dever fundamental de pagar tributos, os quais devem sim financiar os direitos fundamentais.

Logo, a tributação pode e deve ser interpretada como forma de alargamento da reserva do possível, fornecendo os elementos (recursos) necessários para que os direitos fundamentais sejam concretizados. Essa ideia de tributação como fonte de financiamento dos direitos fundamentais já está consagrada na doutrina, porém, ainda mais diante da realidade brasileira, torna-se imperioso não apenas constatar a necessidade de arrecadação para esse financiamento, mas onde serão alocados os recursos e quais os direitos devem possuir prioridade concretizadora, considerando que os recursos são escassos[26].

 

C) A miséria e a sua incompatibilidade com o mínimo existencial

O mínimo existencial, assim como os direitos fundamentais, tem posição de absoluta centralidade, irradiando-se para todos os ramos do direito e subsistemas jurídicos. Possuindo centralidade e irradiando-se para todos os demais ramos do direito, a questão da miséria (entenda-se aqui como pobreza absoluta), que pouco tem interessado os juristas, não pode ser ignorada, já que é indubitável que a sua existência confronta com a noção de mínimo existencial. Não existe no Brasil uma linha oficial para mediar a miséria, como ocorre na ONU (que estabeleceu como critério o recebimento de US$ 1 por dia), sendo que o que mais se aproxima é o critério da Bolsa Família que possui o valor de R$ 120,00 de renda familiar mensal per capita[27].

Mas o fato é que o combate a miséria e a pobreza, respectivamente, deve ser feito pelo fortalecimento dos instrumentos que garantem o mínimo existencial e pela expansão das prestações positivas dos direitos sociais. Ocorre que o Estado não tem se mostrado eficiente neste contexto, pois, em que pese a redução da miséria na última década no Brasil, ainda possuímos um contingente numeroso de miseráveis, sendo que estas questões não têm chegado ao Poder Judiciário que, geralmente, analisa casos isolados de concretização de direitos fundamentais, quando existe uma demanda específica por um direito fundamental que está sendo negado pelo Estado, como, por exemplo, a questão de saúde quando pacientes necessitam de internações hospitalares ou determinados tratamentos médicos.

Diante desse contexto, torna-se salutar fazer uma análise através da denominada escola do “Direito & Economia”. A disciplina do direito e economia pode ser muito útil para ajudar na compreensão de como tomar “decisões trágicas”, quando se está diante de um caso concreto em que se pleiteia o atendimento de um determinado direito fundamental, que, de regra, possui um elevado custo (como um tratamento médico), sabendo-se que isso, muito provavelmente, pode privar muitos outros cidadãos de atendimento pelo Estado. Segundo Robert Cooter, por exemplo, o direito deveria alinhar os benefícios e custos privados dos agentes com os benefícios e custos sociais. Nesse sentido, em geral, os incentivos são considerados eficientes quando o tomador de decisões internaliza os custos e benefícios marginais de sua ação. Os incentivos para a precaução dependem de quem pode tomar precauções contra acidentes e de como o direito aloca os custos do dano[28].

O Direito e a Economia lidam com problemas de coordenação estabilidade e eficiência na sociedade. Apesar disso, a formação de linhas complementares de pesquisa e análise não é simples, uma vez que seu objeto e metodologias diferem de modo bastante acentuado. A economia é matemática e verbal, porém, o direito é apenas verbal. Ao mesmo tempo a economia é marcadamente empírica enquanto que o direito é absolutamente hermenêutico. O direito aspira a justiça, já a economia busca ser científica, sendo que a crítica econômica se dá pelo custo, ao passo que a crítica jurídica ocorre pela legalidade. Essas diferenças tornam o diálogo entre economistas e juristas tumultuado, turbulento e, em muitas ocasiões, até mesmo destrutivo. Apesar disso tudo, as duas ciências têm muito em comum, sendo que a sua análise em conjunto apenas pode resultar em benefícios para a sociedade. Tanto é assim, que nas últimas décadas esse diálogo se tornou fértil e construtivo. Isso ocorreu a partir das obras de Ronald Coase e de Guido Calabresi, o que fez surgir a disciplina acadêmica de Law and Economics, principalmente, nos Estados Unidos, onde ocorreu um desenvolvimento maior de estudos nessa área. No Brasil esta disciplina tem sido chamada ora de Direito e Economia (sendo essa a expressão mais conhecida atualmente) ora de Análise Econômica do Direito[29].

Conforme dispõem os economistas, as demandas das pessoas são ilimitadas, mas os meios (recursos) para atender as demandas são finitos e escassos. Considerando a impossibilidade de atender a todas as demandas, é preciso alocar os bens da forma mais racional possível, maximizando o resultado do uso, reduzindo perdas ou desperdícios. Considerando a escassez de recursos, perseguir o uso eficiente interessa a todos, não podendo o direito ignorar essa busca pela eficiência. Nessa linha, um sistema jurídico é eficiente quando contém regras que, ao disporem sobre efeitos das relações entre pessoas, redução os custos de transação de uma forma geral. Para que esse conceito prevaleça, torna-se fundamental adotar a concepção que o direito é um sistema aberto, ciência social aplicada que recebe contribuições de outras áreas, no caso, a economia. Portanto, não há sentido para que a eficiência econômica não seja contemplada e implementada nos ordenamentos do sistema romano-germânico (onde há maiores restrições à disciplina Law and Economics, pois nos países de common law há uma boa aceitação), ou incorporada aos princípios gerais do direito, auxiliares na interpretação de normas[30].

Inegavelmente, a análise econômica do direito é um assunto interdisciplinar que reúne dois grandes campos de estudo e facilita uma maior compreensão e, assim, soluções para ambos. A economia ajuda a perceber o direito de uma maneira nova, que é extremamente interessante e, até mesmo, necessária para os operadores do direito. Geralmente, as leis são concebidas e interpretadas apenas como ferramentas para a busca da justiça. Porém, as leis são muito mais que isso, pois funcionam como verdadeiros incentivos para mudar os comportamentos (como preços implícitos) e como instrumentos para atingir objetivos de políticas públicas (eficiência e distribuição)[31].

Também pode-se afirmar que variações na qualidade dos sistemas legais e judiciais são importantes determinantes do ritmo de crescimento e desenvolvimento econômico dos países. Aliás, a percepção de que o mau funcionamento do Poder Judiciário tem impacto significativo sobre o desempenho da economia é relativamente recente e reflete o crescente interesse no papel das instituições enquanto determinantes do desenvolvimento econômico. É crescente o reconhecimento de que a qualidade das instituições explica uma parcela importante das elevadas diferenças de renda entre países.  O fato é que os problemas com que se defronta o judiciário na maior parte dos países em desenvolvimento e em transição prejudica o seu desempenho econômico de várias maneiras: estreita a abrangência da atividade econômica, desestimulando a especialização e dificultando a exploração de economias de escala, além de desencorajar investimentos e a utilização de capital disponível, distorcendo, também, o sistema de preços, ao introduzir fontes de risco adicionais nos negócios, sendo que também  diminui a qualidade da política econômica[32].

Assim, nações como o Brasil devem ter o emprego eficiente dos recursos existentes como uma prioridade nacional, pois, para enfrentar seus problemas, o Estado e a sociedade necessitam de instrumentos jurídicos eficientes que estimulem as atividades produtivas, a resolução de conflitos de forma pacífica, a democracia, a livre iniciativa, a inovação, a redução da corrupção e da burocracia, do desperdício e, principalmente, da pobreza. O estudo dos incentivos postos pelos institutos jurídicos faz parte desse esforço e os estudiosos do direito podem e devem tomar parte nesse processo[33].

Dessa forma, partindo das premissas que o Brasil ainda tem um contingente enorme de miseráveis; que a miséria é incompatível com o mínimo existencial; que o país deve ter o emprego eficiente dos recursos existentes como uma prioridade nacional; que o Direito deve alinhar os benefícios e custos privados dos agentes com os benefícios e custos sociais; e que o Poder Judiciário deve atuar de forma ativa para efetivar a garantia do mínimo existencial, chega-se a conclusão que, caso provocado, o Poder Judiciário tem que adotar medidas efetivas a fim de erradicar a pobreza, aliás, mandamento constitucional, conforme artigo 3º, III da Constituição Federal de 1988.

Mas qual seria o tamanho da miséria no Brasil (problema em questão) e como poderia o Judiciário atuar de forma efetiva para erradicar a pobreza? A resposta começa pela análise econômica, ou seja, identificar o que representa a miséria no Brasil. Segundo o último censo realizado no Brasil, que ocorreu em 2010, o percentual da população que tinha rendimento de até R$ 70,00 (que segue um padrão próximo ao da ONU de US$ 1,00 por dia), o que representa extrema pobreza, ou seja, miséria, foi de 6,3%. Considerando que este mesmo censo apontou a população de cerca de 190 milhões de pessoas (190.775.799), pode-se afirmar que a contingência de miseráveis no Brasil é de, aproximadamente, 12 milhões de pessoas. Para que não pairem dúvidas, reproduz-se abaixo o gráfico[34] com a “distribuição” da pobreza no Brasil:

 

 

Logo, conforme as próprias informações realizadas pelo censo do governo, encontrou-se cerca de 12 milhões de miseráveis, que são pessoas que vivem com rendimento inferior a R$ 70,00 por mês, o que corresponde ao critério de US$ 1,00 por dia da ONU. Dessa forma, a Administração conhece os seus miseráveis e, apesar de adotar políticas públicas para erradicar a pobreza, em especial a pobreza extrema, tem um número avassalador de miseráveis, que supera a população de muitos países, como, por exemplo, Cuba (cerca de 11 milhões), Grécia (cerca de 10 milhões), Portugal (também cerca de 10 milhões), Bolívia (cerca de 7 milhões),  Paraguai (cerca de 6 milhões), Nova Zelândia (cerca de 4 milhões) e Uruguai (cerca de 3 milhões).

Portanto, ainda existe um avassalador número de miseráveis no Brasil que, apesar de contar com todo o aparelhamento estatal, sem dúvidas, vive em condições que não se alcança o mínimo vital.

Quanto ao posicionamento do Judiciário, apenas fazendo um exercício hipotético, imaginando que o mesmo, diante do caso concreto, deve preservar e garantir o núcleo mínimo dos direitos fundamentais, ou seja, o mínimo existencial, observando a realidade da reserva do possível e de consistência, não poderia permitir a miséria ante a disponibilidade orçamentária para erradicá-la, ainda que isso traga a ideia de uma “política assistencialista” (lembrando que a política estaria dentro da esfera do Executivo e do Legislativo).

Assim, hipoteticamente, imagina-se, por exemplo, que o Ministério Público ingresse com uma ação em nome dos “miseráveis” (e aqui se ignorará toda e qualquer questão processual, pois esse é apenas um exercício), postulando que o Estado preste assistência mensal de R$ 70,00 (setenta reais) para cada um dos 12 milhões de miseráveis brasileiros, devidamente identificados e individualizados, a fim de garantir o mínimo de dignidade humana, o que resultaria na quantia mensal de R$ 840.000.000 (oitocentos e quarenta milhões de reais) por mês.

Neste caso, assim como os demais, caberia ao Juiz ouvir o Executivo, que deveria argumentar o porquê de não poder destinar essa verba aos miseráveis (reserva do possível ou de consistência), apresentando o seu orçamento e a vinculação de suas receitas. Porém, muito provavelmente, de forma surpreendente, deparar-se-ia o Juiz com a realidade que o Estado tem esse dinheiro, mas que vincula essa verba para outros “projetos”. Tanto é verdadeira essa alegação, que no ano de 2012, aUnião aumentou o salário mínimo de R$ 545,00 para R$ 622,00 (aumento real de R$ 77,00), o que impactará aos cofres públicos gastos estimados em 23,9 bilhões para 2012[35], ou seja, um gasto mensal de, praticamente, 2 bilhões de reais ao mês.

Assim, poderia argumentar o Estado Brasileiro que não teria recursos para erradicar a pobreza extrema (preceito constitucional), o que custaria mensalmente 840 milhões, quando está gastando 2 bilhões ao mês apenas para promover o aumento do salário mínimo?

Nesse sentido, considerando o impacto que a decisão teria, bem como a teoria do mínimo existencial, teria sim o Juiz argumentos para deferir o pagamento de R$ 70,00 para cada miserável brasileiro, pagamento este que, em última instância, é fomentado pelo pagamento de tributos. Ora, não poderia o Estado identificar 12 milhões de miseráveis na nação e não adotar qualquer medida positiva e efetiva para erradicar a pobreza (mandamento constitucional), pelo menos a extrema e/ou absoluta.

Neste caso extremo, então, poderia o Juiz ao constatar a inexistência de argumento plausível para erradicar a miséria, ou seja, afastando a questão da reserva do possível, teria competência para fazer uma espécie de “reserva orçamentária” e a garantia do mínimo existencial. Aliás, as cortes americanas, principalmente através dos mandados de injunção, têm concluído no mesmo sentido. Muitos Tribunais de diversos países, como, por exemplo, do Canadá, Reino Unido, Alemanha, África do Sul e Índia, vem reconhecendo o direito às prestações relativas às necessidades básicas[36]. Ora, nos referidos países, obviamente, são postulados pedidos individuais de cidadãos que, diante do caso concreto, pleiteiam a concretização de uma necessidade básica, o que, apesar do desafio, sem dúvidas, torna a decisão muito mais fácil ao Juiz.

Porém, pela mesma linha de argumentação, poderia sim o Juiz, ante a preservação do mínimo existencial, considerando a existência de recursos do Executivo e o seu preceito constitucional de erradicar a pobreza (ainda mais a extrema), ante a sua omissão, determinar que fosse reservada verba no orçamento do próximo ano para o repasse direto de verba que garantisse, ao menos, a erradicação da pobreza extrema, que não seria a solução mágica e simplista para acabar com a pobreza, mas poderia ser o primeiro passo e um marco na história do Brasil.

 

CONCLUSÃO

De imediato, conclui-se que há aplicação do direito ao mínimo existencial ao direito constitucional brasileiro e que a sua aplicação vincula o Poder Judiciário a, frente ao caso concreto, respeitando o critério da reserva do possível, adotar medidas necessárias para efetivar os direitos fundamentais. O mínimo existencial corresponde à noção de um núcleo essencial de um direito fundamental, sendo que este núcleo mínimo deve ser protegido, funcionando como cláusula de barreira contra qualquer ação ou omissão estatal que possa inviabilizar a concretização ou efetivação dos direitos fundamentais.

Nesse sentido, considerando a abordagem do “Direito & Economia”, pode-se, inclusive, afirmar que o Juiz deve garantir o mínimo existencial diante de cada caso concreto, mas sempre ponderando a reserva do possível e tentando atribuir a máxima eficácia possível para a alocação dos recursos, o que poderia, ainda, ser aplicada à miséria, que está devidamente comprovada e mapeada no Brasil, mas, o Estado, por omissão, não acaba com a pobreza extrema, mesmo tendo recursos para tanto, o que, sem dúvidas, agride o mínimo existencial e, assim, caso provocado, pode ser objeto de análise e decisão pelo Poder Judiciário.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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* Especialista em Direito do Consumidor e Direitos Fundamentais pela UFRGS. Graduado pela UFRGS.

 

[1] Conforme TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 07.

[2] De acordo com SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. Revista de Direitos Fundamentais & Justiça, Porto Alegre, n. 1, p. 171-213, out./dez. 2007. p. 180.

[3] PASQUALOTTO, Adalberto. Fundamentalidade e efetividade da defesa do consumidor. Revista de Direitos Fundamentais & Justiça, Porto Alegre, n. 9, p. 66-100, out./dez. 2009. p. 68.

[4] TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 13.

[5] Conforme FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 41.

[6] Conforme SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 320.

[7] De acordo com TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 28.

[8] SILVEIRA, Paulo Antônio Caliendo Velloso da. Direito tributário e análise econômica do direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 201.

[9] O anteprojeto de lei dispondo sobre a prevenção e o tratamento das situações de superendividamento de consumidores pessoas física de boa-fé foi elaborado por Claudia Lima Marques, Clarissa Costa de Lima e Karen Rick Danilevicz Bertoncello e ainda aguarda aprovação.

[10] De acordo com TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 38.

[11] Conforme SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 318.

[12] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 58.

[13] Conforme TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 84.

[14] TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mínimo existencial. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudo de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 10.

[15] SILVEIRA, Paulo Antônio Caliendo Velloso da. Direito tributário e análise econômica do direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 202.

[16] Conforme SILVEIRA, Paulo Antônio Caliendo Velloso da. Direito tributário e análise econômica do direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 205.

[17] De acordo com SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 289.

[18] SILVEIRA, Paulo Antônio Caliendo Velloso da. Direito tributário e análise econômica do direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 210.

[19] SILVEIRA, Paulo Antônio Caliendo Velloso da. Direito tributário e análise econômica do direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 211.

[20] MIOZZO, Pablo Castro. A dupla face o princípio da proibição do retrocesso social e os direitos fundamentais no Brasil: uma análise hermenêutica. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010. p. 34.

[21] Conforme TORRES, Ricardo Lobo. Normas de interpretação e integração do direito tributário. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 379.

[22] De acordo com CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 179.

[23] ALVES, Francisco de Assis. Direitos fundamentais do contribuinte. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direitos fundamentais do contribuinte. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 413

[24] FERREIRA NETO, Arthur M. Classificação constitucional dos tributos: pela perspectiva da justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 30.

[25] Conforme MORAES, Alexandre de . Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 02.

[26] SILVEIRA, Paulo Antônio Caliendo Velloso da. Direito tributário e análise econômica do direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 215.

[27] De acordo com TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 16.

[28] Conforme COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Direito & Economia. Tradução Luis Marcos Sander e Francisco Araújo da Costa. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p. 334

[29] Conforme SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é “Direito e Economia”?. In: TIMM, Luciano Benetti (Coord.). Direito & Economia. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 50.

[30] De acordo com Conforme SZTAJN, Rachel. Direito e Economia. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 144, p. 221-236, out./dez. 2006. p. 233.

[31] Conforme COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Direito & Economia. Tradução Luis Marcos Sander e Francisco Araújo da Costa. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p. 33.

[32] Conforme PINHEIRO, Armando Castelar. Direito e economia num mundo globalizado: cooperação ou confronto? In: TIMM, Luciano Benetti (Coord.). Direito & Economia. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 22.

[33] Conforme SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é “Direito e Economia”?. In: TIMM, Luciano Benetti (Coord.). Direito & Economia. 2 Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 61.

[34] Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=2019&id_

pagina=1>. Acesso em: 02 maio 2012.

[35] Conforme matéria veiculada pela Revista Exame disponível em:<http://exame.abril.com.br/economia/noticias/

novo-salario-minimo-nacional-de-r-622-entra-em-vigor-hoje> . Acesso em: 02 maio 2012.

[36] Conforme TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 120.