Alexandre Torres Petry*

Bernardo Dahinten*

 

RESUMO

O presente estudo tem por objetivo analisar a proteção dos dados pessoais na sociedade moderna e a internet, bem como a relação entre esse meio de comunicação e o direito à intimidade e à privacidade. Para tanto, abordar-se-á a repersonalização do direito, os direitos da personalidade e no que consistem os direitos à privacidade e intimidade. Ao final, propõe-se uma reflexão sobre a proteção de dados diante da informática como tutela dos direitos fundamentais, bem como as formas que essa proteção pode ocorrer e o que é necessário para regulamentar a internet e como isso pode se concretizar. Conclui-se, ainda, pela necessidade de adoção de legislação sobre os temas tanto de proteção de dados como internet, como já ocorreu em diversos países.

 

Palavras-chave: Proteção de dados. Internet. Direitos da Personalidade.

 

Sumário; Introdução; I) A evolução dos direitos à privacidade e à intimidade; A) Repersonalização do direito; B) Direitos da Personalidade; C) Direitos à privacidade e intimidade; II) A proteção de dados diante da informática como tutela dos direitos fundamentais; A) A necessidade de proteção de dados frente à informática; B) Internet, redes sociais, bancos de dados e os direitos da personalidade; C) Internet e responsabilidade civil; Conclusão; Referências bibliográficas.

 

INTRODUÇÃO

 

Em tempos de direito civil constitucionalizado (ou de constitucionalização do direito privado), falar sobre direitos fundamentais tornou-se um assunto extremamente interessante e pertinente, não apenas em nível nacional, mas também no direito comparado.

O assunto adquire ainda maior relevância quando associado justamente à violação dos referidos direitos fundamentais, especialmente quando envolvendo um assunto tão prático, usual e singelo como a internet, notadamente um meio de acesso à informação cada vez mais utilizado e popularizado.

De outra banda, cada vez mais se escuta ou se lê alguma noticia associada à violação de privacidade (ou da própria intimidade) de indivíduos através da utilização da rede mundial de computadores.

Considerando que os referidos direitos de privacidade e intimidade caracterizam inequívocos direitos de personalidade, positivados no Brasil expressamente pela Carta Constitucional de 1988 como direitos fundamentais, refletir sobre o tema e buscar uma melhor forma de tratá-lo, bem como de viabilizar uma proteção mais efetiva de tais direitos, é uma prioridade para os juristas de todas as ordens.

Assim, tentar-se-á apresentar, mesmo que de forma sucinta, o contexto dos direitos à privacidade e à intimidade, sua configuração como direitos da personalidade e a relação que os mesmos têm sofrido, nos últimos anos, com o avanço da tecnologia e o desenvolvimento dos meios de comunicação, especialmente com a internet.

 

A) Repersonalização do direito

Vivemos atualmente no chamado Estado do Bem Estar Social (ou Neoliberal), decorrente de uma longa evolução que sofreu a ciência jurídica, mais especificamente os direitos fundamentais (e porque não dizer, os humanos). Fala-se internacionalmente, e no Brasil há aproximadamente 20 anos, em constitucionalização do Direito Privado (Direito Civil), como verdadeiro fenômeno que acometeu todo o estudo jurídico bem como o seu entendimento e aplicação prática.

Muito mais do que mera retórica, o fenômeno da constitucionalização do Direito Privado explica, ou melhor, é consequência de uma quebra radical de paradigmas. Trata-se de uma transformação na forma de pensar a vida humana e de ver a sua relevância no campo jurídico, especialmente na seara das obrigações e dos contratos.

Dos pensamentos iluministas – liberais que dominaram boa parte dos séculos XVIII e XIX, onde a burguesia, como classe que recém assumira o poder, difundia seus valores e ideais, baseados precipuamente na liberdade econômica, onde o Estado pouco ou muito pouco intervinha na vida e nos negócios dos cidadãos, muitas e relevantes mudanças ocorreram.

Dentre as razões para essas transformações encontra-se, sem dúvida, a mudança de concepção quanto ao valor da vida humana, com sua consagração. O patrimônio, valor essencialmente econômico e material, nuclear no ordenamento cunhado na era napoleônica, deixa de ser o centro para que a vida humana assuma esta posição. Não apenas a vida por si só – ou o viver pelo viver – mas a vida com uma qualidade mínima e indispensável.

Eugênio Facchini Neto[1] refere que a mudança que se operou no ordenamento jurídico pode ser caracterizada como uma verdadeira repersonalização do direito:

 

Da constitucionalização do direito civil decorre a migração, para o âmbito privado, de valores constitucionais, dentre os quais, como verdadeiro primus inter paris, o principio da dignidade da pessoa humana. Disso deriva, necessariamente, a chamada repersonalização do direito civil, ou visto de outro modo, a despatrimonialização do direito civil. Ou seja, recoloca-se no centro do direito civil o ser humano e suas emanações.

 

Utilizando-se do mesmo termo, Ricardo Aronne[2] leciona que “com a ‘publicização’ do Direito Civil, decorrente de sua ‘constitucionalização’, advém sua ‘repersonalização’ imprimindo um crise na formulação dogmática oitocentista – de valores setecentistas – em desalinho com o atual compromisso do Direito Civil (…).”

Quanto a este fenômeno da constitucionalização do Direito Civil e sua decorrente repersonalização, Gustavo Tepedino adverte que não se trata de uma sobreposição do Direito Público sobre o Direito Privado, mas de uma interpenetração das referidas áreas, a qual demandaria uma leitura do Direito Civil à luz da Constituição, de maneira a privilegiar os valores não-patrimoniais, especialmente a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da personalidade, os direitos sociais e a justiça distributiva.[3]

Neste esteira, Danilo Doneda[4] afirma que houve “uma mudança paradigmática do direito civil que se reconhece como parte de um ordenamento cujo valor máximo é a proteção humana.”

Em outras palavras, o direito em si, especialmente o direito privado, seguindo orientação e diretrizes internacionais, reformulou-se drasticamente. Pode-se dizer que a propriedade, ainda que mantida como direito fundamental, teve sua importância mitigada, passando a vida humana, ou seja, a pessoa, a constituir o centro do ordenamento.

Tal reconstrução dos ordenamentos não foi por acaso, mas uma consequência direta dos acontecimentos que se sucederam ao longo da historia humana, em que, por diversas passagens, em diferentes localidades e em diferentes momentos, como na Alemanha nazista, por exemplo, a condição humana foi reduzida a um estado tal de miserabilidade e indignidade que demandava evolução da sociedade e da forma de se pensar a vida, bem como, o que não poderia ser diferente, tratamento adequado por parte das legislações e do direito em si, de forma a se (tentar) proteger a pessoa humana de novas e abomináveis investidas como as de Hitler, Stalin e tantos outros.

Daniela Lutzky em obra sobre a reparação de danos morais (o que hoje, conforme amplamente é cediço nos Tribunais pátrios, está estreitamente vinculado à noção de violação de direitos de personalidade, tópico a ser tratado logo adiante), afirma que: “Constitui-se a dignidade, a bem da verdade, em uma conquista que a pessoa realizou com o passar do tempo, surgida para combater a crueldade e as atrocidades perpetradas pelos próprios humanos, uns contra os outros.”[5]

Como decorrência de tal evolução, a dignidade da pessoa humana, como valor supremo passou a ser parte integrante dos ordenamentos jurídicos ao redor de todas as partes do globo. Na Alemanha, por exemplo, é prevista pela Lei Fundamental (Grundgesetz), já no seu primeiro artigo. No Brasil, constitui, hoje, ao lado da soberania, da cidadania, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e do pluralismo político, fundamento da República (art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988).

Conforme destaca José de Melo Alexandrino[6], definir o conceito exato da expressão dignidade da pessoa humana é tarefa mais do que complexa e obscura, haja vista a inegável abstração do termo. O próprio autor refere, contudo, que um possível denominador comum para os inúmeros conceitos que tentam defini-la seria enquadrá-la como “a referência da representação do ser humano.”

Ingo Wolfgang Sarlet[7], por seu turno, descreve o principio da dignidade da pessoa humana como valor unificador dos direitos fundamentais, na medida em que estes seriam desdobramentos e concretizações daquele. Neste interim, é de se destacar citação Dennis Otte Lacerda[8]:

 

O parentesco entre Direitos da Personalidade e Direitos Fundamentais possibilita o livre trânsito do Principio da Dignidade da Pessoa Humana que, com sua força normativa, promove o reconhecimento da incidência de institutos originalmente privados no âmbito da disciplina pública e da incidência de valores e princípios constitucionais na disciplina privada, aptos a revelar a superação da dicotomia direito público versus direito privado. O Principio da Dignidade Humana prioriza, nas relações jurídicas, a pessoa em sua personalidade e em seu livre desenvolvimento.

 

Com efeito, neste contexto de valorização da pessoa humana, esculpida ao longo de diversos direitos fundamentais e centrada essencialmente no principio da dignidade da pessoa humana, é que os direitos da personalidade, voltados ao resguardo dos atributos imateriais dos indivíduos, alcançam importância maior.

B) Direitos da Personalidade

Exemplo muito emblemático de desdobramento prático desta repersonalização do direito, é a positivação dos denominados direitos da personalidade. Arnaldo Rizzardo[9], ao introduzir o tema em sua obra, os define como “essenciais à plena existência da pessoa humana, à sua dignidade, ao respeito, à posição nas relações com o Estado e com os bens, à finalidade última que move todas as instituições, eis que tudo deve ter com meta maior o ser humano.”

Os direitos da personalidade é um tema da mais alta relevância, configurando-se em perfeito exemplo de matéria que mescla direito público e direito privado. Em que pese já haver referência quanto a esses direitos na Constituição Federal 1988, atemática é considerada uma inovação introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pelo Código Civil de 2002, na medida em que a codificação de 1916 nada dispunha neste sentido. Embora haja quem defenda a tese de que os direitos de personalidade já seriam tratados em épocas mais remotas (sec. XVI), conforme explica Fábio Siebeneichler de Andrade[10], reconhece-se que a natureza jurídica essencial dos direitos de personalidade fora delineada no final do sec. XIX.

Conforme Silvio de Salvo Venosa[11], a personalidade não é exatamente um direito, mas um conceito básico sobre o qual se apoiam direitos que não possuem conteúdo econômico direto e imediato. E tais direitos seriam aqueles inatos a todo o homem, direitos estes com estreita ligação com a dignidade humana. São aqueles que representam, simbolizam e resguardam essa dignidade.  Nos dizeres de Luís Roberto Barroso[12], os direitos da personalidade são tidos como a emanação da dignidade da pessoa humana. Em síntese, é possível dizer que os direitos da personalidade são o “conteúdo mínimo de direitos imprescindíveis para o desenvolvimento da personalidade.”[13]

Antônio Chaves[14], fazendo relação dos direitos da personalidade com o direito natural[15], complementa aduzindo que:

 

Esses direitos da personalidade, ou personalíssimos, relacionam-se com o direito natural, constituindo um mínimo necessário do conteúdo da própria personalidade. Diferem dos direitos patrimoniais porque o sentido econômico desses direitos é absolutamente secundário e somente aflorará quando transgredido: então, tratar-se-á de pedido substitutivo, qual seja, uma reparação pecuniária indenizatória que nunca se colocará no mesmo patamar do direito violentado.

 

Carlos Alberto Bittar[16], em artigo específico sobre os direitos da personalidade, os conceitua como “direitos essenciais, vitalícios e intransmissíveis, que protegem valores inatos ou originários da pessoa humana como a vida, a honra, a identidade, o segredo e a liberdade.”

No direito brasileiro, em que pese a Carta Magna já prever a sua proteção, inclusive com status de direito fundamental (art. 5º, V), os direitos de personalidade, consoante já afirmado, foram introduzidos de forma consolidada e consagrados no sistema legislativo vigente através do Código Civil de 2002, em um rol exemplificativo[17], entre os artigos 11 e 21, todos indiscutivelmente pautando-se pelo princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que visam propiciar a existência digna de todos e permitir o desenvolvimento da personalidade do ser humano.[18] Conforme explicita Luciano de Camargo Penteado[19], a sua positivação na lei civil que os direitos da personalidade, “não significa que o Direito brasileiro não os admitisse como autênticos direitos subjetivos e situações jurídicas, mas reflete a tendência do direito contemporâneo a valorizar a pessoa humana em sua inteireza, como ‘valor-fonte’.” O Direito Civil, assim, passa definitivamente a ter, na pessoa humana, a sua fonte e razão a de tudo. Não por acaso, foi inserido no Código Civil logo no seu início, logo após disciplinar a capacidade a própria personalidade.

Sua grandeza é imediatamente referida pelas suas características: absolutos (devendo ser reconhecidos por todos); extrapatrimoniais (não se reduzem a avaliações econômicas); intransmissíveis; imprescritíveis; indisponíveis, vitalícios; gerais; e necessários (à vida). São passíveis de classificação conforme sua faixa de proteção: integridade física (vida, corpo, alimentos, etc.); integridade intelectual (propriedade industrial, direitos autorais, etc.); e integridade moral (nome, honra, imagem, etc.).[20]

Em síntese, entre os referidos direitos de personalidade expressamente listados no CC/2002, encontram-se o direito à vida, direito ao próprio corpo, direito à liberdade de pensamento, direito à liberdade, direito à honra, direito à imagem, direito à identidade, direito à privacidade e direito à intimidade.

Os direitos da personalidade se relacionam, ainda, com outros direitos fundamentais e podem ser identificados em outros ramos jurídicos, como, por exemplo, o Direito do Trabalho. Fábio Siebeneichler de Andrade[21] cita, a título exemplificativo, os conflitos envolvendo o direito à honra (humilhação e desrespeito exagerado por parte do empregado, o que pode caracterizar assedio moral e até despedida indireta com direito a indenização por danos morais), direito à imagem (quando o empregador se utilizada da imagem do empregado sem a devida autorização) e o direito à privacidade/intimidade do empregado, os quais, sem sombra de dúvida, são assuntos de alto relevo na atualidade, especialmente diante do avanço tecnológico, da possibilidade de monitoramento eletrônico (do e-mail, por exemplo), etc.

Todavia, não se restringe à seara do direito trabalhista em que os direitos à privacidade e à intimidade são violados por novas tecnologias e o emprego de meios avançados de captação e divulgação de dados e informações em gerais.

 

C) Direitos à privacidade e intimidade

Em que pese serem institutos similares, a privacidade e a intimidade são direitos distintos. Ao passo que a primeira, a privacidade, identificada no direito estadunidense como “direito de estar só” (right to be alone), envolve genericamente todos os dados, informações e demais elementos particulares de cada individuo, a intimidade constitui um núcleo da primeira, constituindo-se uma esfera de direitos abrangida pela própria privacidade, que por ser mais ampla, a contempla.

Definir a intimidade não é uma tarefa fácil, pois, conforme Luciano de Camargo Penteado[22], “seus padrões de subjetivação variam muito de acordo com as coordenadas de tempo e espaço, como também de cultura, nível social, profissão, tipo de atividade ordinariamente desenvolvida (…).”

Ainda assim, uma conceituação bastante apropriada é aquele fornecida por Regina Linden Ruaro[23], que afirma que o direito à intimidade “corresponde a todos os fatos, informações, acontecimentos, entre outros, que a pessoa deseja manter dentro de sei foro íntimo.”

Ou seja, pode-se singelamente identificar-se os referidos direitos como direitos que protegem dados pessoais de cada um, sendo a intimidade aquele conjunto de dados mais sensíveis e de grau de pessoalidade maior que os da privacidade.

E a proteção dos referidos dados não se dá apenas para proteger as pessoas, mas também em razão de tais informações apresentarem inequívoco conteúdo econômico e pela possibilidade de sua comercialização, especialmente no âmbito do mercado consumerista, onde as informações, preferencias, gostos e opções dos consumidores é conteúdo privilegiado e pode ser utilizado de forma indevida pelos empresários na hora de formular e divulgar propagandas e comerciais.[24] Daí advém a inafastável necessidade de regulação por parte da legislação.

Conforme já referido, por serem direitos da personalidade, tanto a privacidade como a intimidade da pessoa estão protegidos pelo Código Civil de 2002, ora de forma direta, ora indiretamente. Exemplo de forma direta é o artigo 21, que dispõe que “a vida privada da pessoa natural é inviolável.” De outra banda, é possível se deduzir uma proteção indireta aos referidos institutos através, por exemplo, do art. 20, que assim dispõe, in verbis:

 

Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

 

Nada obstante, é importante salientar que ambos os direitos já estavam expressamente previstos pelo texto constitucional, inclusive como direitos fundamentais, no art. 5º, X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra (…).”

Aliás, entre a promulgação da Constituição e o advento do Código Civil de 2002, já foram elaboradas leis esparsas, no Brasil, prevendo formas de proteção dos dados pessoais, como, por exemplo, a Lei nº. 9.296/96, sobre a necessidade de autorização judicial para instalação de escuta telefônica; a Lei Complementar nº. 10501, sobre a quebra de sigilo bancário; e a Lei nº. 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor – CDC, que trouxe disposição especifica sobre bancos de dados de consumidores, entre outras.

Ainda que haja um certo nível de previsão legislativa para evitar a violação dos referidos direitos, ou seja, para proteger os dados pessoais, inexiste, até o presente momento, lei especifica quanto à principal forma de violação que enfrentam, hoje, os referidos  direitos.

Com o avanço tecnológico e a evolução dos meios de comunicação e transmissão de informação, a sociedade experimenta, atualmente, uma forma absolutamente inovadora e perigosa no que tange a proteção de seus dados. Especialmente com a massificação da Internet, pode-se dizer que a tecnologia constitui nos dias de hoje um verdadeiro obstáculo à efetivação dos direitos fundamentais à privacidade e à intimidade.

Sobre tal questão, Têmis Limberger[25] alerta: “garantir a efetividade dos direitos fundamentais, em geral, e da intimidade diante do fenômeno informático, em particular, é a grande questão enfrentada pelos juristas, considerando as invasões que costumam ocorrer nos bancos de dados.”

 

II) A proteção de dados diante da informática como tutela dos direitos fundamentais

 

A) A necessidade de proteção de dados frente à informática

O mundo atual é caracterizado pela comunicação, a qual ocorre de maneira extremamente dinâmica e ágil, sendo que não mais possui fronteiras graças aos avanços tecnológicos. Não são apenas os meios eletrônicos, a tecnologia e a informática que garantem essa troca rápida de informações e transações comerciais, mas também a vontade e o desejo que as pessoas possuem de se comunicar, emergindo esse desejo como valor comum. A nossa sociedade atual se caracteriza pela ubiquidade, velocidade e liberdade, todas elas, de certa forma, encontradas e geridas pelo mais eficiente meio de comunicação e comércio: a internet[26].

A informática está presente em todo o mundo, transformando a sociedade e causando uma verdadeira revolução nas comunicações, o que, sem dúvidas, acarretou inclusive uma modificação de costumes, o que trouxe a necessidade de enfrentar a questão no que se refere à regulamentação da matéria, principalmente, na Europa. Como ensina a doutrinadora Têmis Limberger, “a quantidade de informações que podem ser armazenadas e transmitidas é de tal magnitude que exige o estabelecimento de soluções para os problemas que podem resultar da relação entre informática e intimidade”[27].

Atualmente a internet é uma das principais formas de mau uso de dados das pessoas, razão pela qual é necessária a proteção de dados das pessoas nesse meio. O fato é que a internet é um verdadeiro desafio à ciência jurídica, que, na era da sociedade da informação, deve estar preparada para lidar com este tipo de mecanismo tecnológico, procurando uma aplicação jurídica e eficiente  para evitar lesões e, no caso de danos, dar  devida reparação, ainda mais nos casos de danos aos direitos de personalidade que, em última análise, consolidam-se na dignidade da pessoa humana[28].

É inegável que a proteção de dados está ligada a ideia de avanços tecnológicos, o que se intensificou a partir dos anos setenta. Atualmente, com o amplo e rápido desenvolvimento da informática, fica cristalino que o direito à privacidade carece de maior proteção, pois com a informática e, principalmente, a internet, armazena-se um número gigantesco de dados de toda a natureza os quais circulam na sociedade da comunicação, entre privados e Estados, sendo que é comum que estas informações circulem sem controle e livres de qualquer regra ou regulamentação, o que é um problema e faz surgir a necessidade de criação de novas fronteiras, as quais precisam estar adequadas à inevitável realidade digital[29].

Essa realidade digital pode ser muito bem traduzida pela internet, que avança sobre todas as fronteiras e permite que toda a comunidade internacional esteja conectada. Ainda no ano de 2000, Ricardo Luis Lorenzeti já definia a internet como uma rede internacional de computadores interconectados, que permite a comunicação entre si de milhões de pessoas, bem como o acesso a uma imensa quantidade de informação de todo o mundo. A internet apresentaria as características de uma rede aberta, interativa, internacional e com múltiplos operadores[30].

Evidente, portanto, considerando o grau de lesividade que a internet pode ter, como expoente da informática, é necessária a proteção dos dados pessoais a fim de que ocorra a devida garantia e respeito aos direitos de personalidade. Porém, a realidade é outra. A tecnologia facilita a vulneração da nossa intimidade, sendo que a internet é um ambiente em que as pessoas se expressam amplamente e de diferentes formas, sem quaisquer barreiras e até mesmo controle legal, o que já está gerando diversos litígios na sociedade em muitos países. Esse fenômeno faz com que os Estados comecem a estabelecer um mínimo de regras nesse mundo virtual, no entanto, muitas delas sequer são para garantir o direito à intimidade, mas, pelo contrário, para restringir esse valioso direito, principalmente após o lamentável episódio de 11.09.2001 (atentado terrorista contra as “torres gêmeas”). Prova disso é que os Estados Unidos promulgaram lei que limita garantias individuais dos cidadãos, como, por exemplo, a possibilidade de rastreamento de e-mails. De igual forma, a Comunidade Europeia adotou medidas semelhantes[31].

Então, a grande pergunta que se faz é a seguinte: afinal, quem controla a internet? A primeira resposta que geralmente se pensa é que a internet é uma rede mundial e, portanto, independente, ou seja, sem regras mínimas já que se autocontrolaria. Mas esse argumento não mais se sustenta atualmente. Isso porque principalmente países como Estados Unidos, China e boa parte da Europa já estão usando sua força coercitiva, na qualidade de Estados, para moldar a internet a suas preferências, ou seja, dar a arquitetura à rede que julgam a mais conveniente. Como exemplo destas interferências, podemos citar o caso da França que fez com que o Yahoo tirasse do seu website grupos nazistas, da mesma forma como a Austrália fez a Dow Jones pagar indenização quando difamou seus cidadãos ou quando os Estados Unidos bloqueou sites de jogos oriundos da Antígua. Como caso extremo, pode-se citar a China que faz rigoroso controle da internet, permitindo o acesso apenas a determinadas informações que não contrariem os interesses do governo[32]. Portanto, é sim possível ocorrer regulamentação na internet, sendo que os Estados utilizam o seu poder coercitivo para tanto e quando tem interesse.

Vivemos numa sociedade global e em rede[33], em que uma espécie de vigilância faz parte da nossa vida cotidiana, seja no trabalho ou em casa[34], uma vez que a estrutura social é feita em torno de redes ativadas por tecnologias de microeletrônica baseada em informação, processadas ​​digitalmente e permitindo a comunicação, tudo através de rede, principalmente da internet[35].

Nesse contexto, torna-se imprescindível a proteção de dados pessoais, proteção essa que se constitui num direito fundamental, como uma dimensão da inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5.º, X da Constituição Federal). Este direito fundamental à proteção de dados tem um cunho negativo, como um direito de defesa, ao mesmo tempo em que também possui um caráter positivo, ou seja, como direito à prestação real por parte do Estado, que tem a obrigatoriedade de fornecer a proteção mínima exigida. Ademais, essa proteção de dados deve ocorrer tanto na relação dos indivíduos com o Estado como nas relações privadas. O titular desse direito tem que ter o efetivo controle sobre os seus dados na sociedade, o que pode ser concretizado com direito de acesso, cancelamento e retificação dos dados. Porém, apenas isso não basta, pois além do titular deste direito ter acesso e possibilidade de modificação dos seus dados, estes têm que ser tratados com lealdade e de forma lícita por aquele que detém os dados, conforme as suas legítimas expectativas, adotando, ainda, todas as medidas de segurança no trato desses dados (proteção contra abusos, usos indevidos, extravios e vazamento de dados)[36].

Portanto, os Estados possuem tanto a possibilidade de intervir na internet como o dever, não para restringir o direito de liberdade, mas sim para assegurar a proteção de dados e, em última instância, o direito à intimidade e à privacidade. Essa conduta se justifica na atualidade porque as novas tecnologias, principalmente a informática através da internet, apresentam métodos muito eficazes e desapercebidos de invasão da privacidade do indivíduo, principalmente por empresas privadas e outros cidadãos agindo de má-fé[37].

Diante dessa realidade, que impõe uma atuação legislativa do Estado a fim de assegurar este direito fundamental à proteção de dados, emerge a necessidade de edição de uma lei geral de proteção de dados pessoais como medida de política pública, inclusive com a implementação de órgão administrativo para regular o cumprimento da referida legislação, a qual deve ter tópicos específicos para a internet com previsão de sanções para os casos de infrações. Nesse sentido, é muito pertinente e louvável o Projeto de Lei 2.126/2011[38], proposto pelo Poder Executivo em 24/08/2011, que pretende melhorar a proteção de dados na internet, partindo do correto princípio que a garantia do direito à privacidade e à liberdade de direito nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet (art. 8º[39]). O referido projeto, apesar de não ser uma lei geral de proteção de dados, já que restrita à internet, ao menos pretende estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, constituindo-se, assim, em importante e inovador marco regulatório, o que viria a tornar a proteção de dados mais efetiva.

 

B) Internet, redes sociais, bancos de dados e os direitos da personalidade

Internet, banco de dados e redes sociais são conceitos que estão intimamente ligados, pois na era da informática, bancos de dados e redes sociais ocorrem na esfera digital, sendo que esta pode estar na internet, o que aumenta as dificuldades de proteção de dados e respeito aos direitos da personalidade, haja vista a possibilidade de má utilização destes dados, seja pelo Estado ou pelos privados.

No que tange à internet, já foi apresentado o seu conceito, suas características e forma de controle. Porém, ainda deve ser feita uma análise mais específica no que tange às redes sociais, que transformaram-se em verdadeiras febres, já que possibilitam encontrar amigos e fazer novas amizades online, podendo-se compartilhar informações, fotos, vídeos entre outros diversos tipos de arquivos. Inegavelmente, as redes sociais atraem as pessoas ante a sua visibilidade e exposição, o que dá breve notoriedade ao indivíduo (alcançar a “popularidade”), que nem sempre é atingível fora do mundo virtual. Porém, é óbvio que nesse tipo de rede social ocorra a relativização do direito à intimidade, vida privada e honra, justamente pelo compartilhamento das informações pessoais do indivíduo. Mesmo assim, muitas vezes ocorrem abusos nas redes sociais, pois não raro são noticiados casos de apropriação de informações e imagens (sem o consentimento) para usos indevidos[40].

Essa realidade já foi deflagrada na jurisprudência, pois muitas são as demandas em que se requer a exclusão de dados falsos ou ofensivos, assim como indenizações pelas referidas condutas. A jurisprudência não está consolidada sobre este tema, porém, o Superior Tribunal de Justiça parece adotar tendência que não contribui para garantir os direitos da personalidade e a proteção de dados. Nesse sentido, cita-se recente decisão, publicada em 02.05.2012, do Recurso Especial nº 1306066/MT[41]:

 

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROVEDOR. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. RETIRADA. REGISTRO DE NÚMERO DO IP. DANO MORAL. AUSÊNCIA. PROVIMENTO.

1.- No caso de mensagens moralmente ofensivas, inseridas no site de provedor  e conteúdo por usuário, não incide a regra de responsabilidade objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único, do Cód. Civil/2002, pois não se configura risco inerente à atividade do provedor. Precedentes.

2.- É o provedor de conteúdo obrigado a retirar imediatamente o conteúdo ofensivo, pena de responsabilidade solidária com o autor direto do dano.

3.- O provedor de conteúdo é obrigado a viabilizar a identificação de usuários, coibindo o anonimato; o registro do número de protocolo (IP) dos computadores utilizados para cadastramento de contas na internet constitui meio de rastreamento de usuários, que ao provedor compete, necessariamente, providenciar.

4.- Recurso Especial provido. Ação de indenização por danos morais julgada improcedente.

 

 

De acordo com a decisão acima transcrita, o site de provedor não teria responsabilidade objetiva por informações falsas que causem danos aos seus usuários, pois não estaria presente o risco inerente à atividade do provedor. Assim, começa a prevalecer o entendimento de que os provedores de acesso à internet não têm responsabilidade objetiva pela veiculação de mensagens postadas na rede, mas apenas responderiam pelo conteúdo ofensivo ou dados ilegais caso não tomem as providências cabíveis para minimizar os danos, o que na prática se limita apenas a excluir a mensagem inverídica. Não obstante, essa linha de entendimento não ajuda a fortalecer a proteção de dados, pois exime os provedores de qualquer responsabilidade, exceto caso sejam notificados e não adotem providências. Ocorre que na era da comunicação em que as informações se espalham rapidamente e em proporções incontroláveis, essa solução adotada pelos Tribunais é quase um incentivo a liberdade total na internet, mesmo que isso signifique abuso de direito e danos para diversas pessoas.

O fato é que as redes sociais têm valor econômico, já que trazem benefícios aos gestores da rede que utilizam as informações de seus usuários. Logo, não há gratuidade das relações jurídicas entre os sites e seus membros, pois os sites, mesmo que de forma indireta, são remunerados, como é o caso da publicidade. Assim, a conclusão lógica, ante o benefício econômico, é que os usuários de redes sociais são consumidores e, portanto, trata-se de negócio jurídico oneroso, enquadrando-se no conceito de serviço previsto no art. 3.º, § 2.º do Código de Defesa do Consumidor. Assim, os sites de relacionamentos atuam como provedores de hospedagem, devendo, dessa forma, incorrer em seu regime de responsabilização civil[42].

Na sociedade de informação, caracterizada por uma ideia de globalidade[43], em que a internet está criando uma base para novos tipos de produtos, serviços e relações entre organizações[44], permitir que os provedores, que auferem lucros com a sua atividade, não sejam responsabilizados pelos danos causados aos seus usuários é praticamente sinônimo de reconhecer a possibilidade de livre atuação sem responsabilidade civil. Ora, a internet tem o condão de potencializar não só as formas de invasão da privacidade, mas também de multiplicar e potencializar os efeitos danosos dessa invasão, causando danos de proporções imensuráveis, já que eventual lesão estará exposta a toda a comunidade que acessa a internet[45].

A mesma dificuldade ocorre com os bancos de dados que armazenam importantes informações dos cidadãos, ainda mais na era digital. Já se evoluiu da autodeterminação informativa em prol à proteção dos dados pessoais. Por autodeterminação informativa entendia-se a possibilidade do cidadão de se sentir ou não lesado e em que proporção com a utilização de seus dados. Entretanto, a grande modificação ocorre quando a proteção de dados passa a ser configurada como direito fundamental autônomo. Tal entendimento se positiva pela primeira vez na Carta de Nice (arts. 7º e 8 º), sendo que este caráter independente da proteção de dados foi confirmado pelo Tratado de Lisboa, o qual consolidou a carta de direitos fundamentais dos países comunitários da Europa[46].

Sem dúvidas, é primordial que exista uma efetiva proteção dos registros e bancos de dados, sejam privados ou estatais, bem como se evitem distorções e manipulações indevidas destes dados, sendo essa uma tarefa crucial na sociedade de informação, mas que ainda carece de proteção do Estado[47]. Apesar do avanço conquistado na Europa, em que já existem exemplos de regulamentação, em termos de Brasil não ocorreram grandes evoluções sobre a proteção de dados pessoais, principalmente os constantes de bancos de dados. São insignificantes as políticas públicas ou regras explícitas sobre acumulação, arquivos, uso e segurança de uma base de dados pessoais que se conheça, apesar da incontestável importância de medidas nesse sentido[48].

Apesar da internet ter surgido ainda na década de 1950 com fins essencialmente militares[49], vivemos uma revolução tecnológica que poderia ser expressada na figura de linguagem de que estaríamos passando do átomo para o bits, ou seja, da realidade de bens físicos para bens “virtuais”[50], uma vez que quase todas as informações estão disponíveis na internet, a qual cada vez mais tem acesso aos bancos de dados, sejam estatais ou privados, estando aí um risco elevado para a proteção dos dados pessoais de cada cidadão. Logo, é indispensável a edição de legislação sobre proteção de dados pessoas e manejo de banco de dados, o que é um tendência mundial, sendo que até mesmo países como Argentina, Uruguai e, mais recentemente, Colômbia promulgaram leis específicas sobre proteção de dados[51].

 

C) Internet e responsabilidade civil

Ainda que não haja legislação específica sobre os temas da internet e de proteção de dados pessoais no Brasil, isso não é sinônimo de irresponsabilidade. Mesmo que o nosso ordenamento jurídico careça de legislação sobre os temas antes referidos, já é possível pela análise do nosso sistema uma responsabilização de quem cause danos, ainda que por meios digitais, destacando que para tanto deve ocorrer um diálogo de fontes, o qual começa pelo ordenamento constitucional e interage com o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, sendo que em relação à internet o Código de Defesa do Consumidor é o que mais “ferramentas” oferece para tutelar aquele que tem seus dados utilizados de forma indevida. Nesse caso a proteção e a defesa do consumidor devem ser interpretadas não apenas por uma legislação, mas de todas aquelas que lhe tragam benefício, ocorrendo verdadeiro diálogo das fontes. Esse diálogo das fontes, no que tange ao direito do consumidor, permite assegurar à pessoa humana, consumidora e leiga uma tutela digna e especial, conforme os princípios constitucionais e, até mesmo, os tratados internacionais[52]. Conforme ilustra o professor Adalberto Pasqualotto, ao contrário do que possa parecer, por se tratar de um direito protetivo, a defesa do consumidor não contraria o princípio da igualdade, mas, ao revés, é justamente o meio de realizá-lo[53].

Não obstante, a má utilização de dados também pode ocorrer por parte do Estado, detentor de grandes bancos de dados, muitos deles disponíveis na internet. Ocorre que o Estado também pode ser responsabilizado na esfera civil (e aqui não se fala em relação de consumo), responsabilidade essa que é objetiva fundada na teoria do risco administrativo, cabendo à obrigação do Estado de indenizar desde que comprovado um nexo causal[54].

No que tange aos particulares, considerando que os direitos fundamentais são autoaplicáveis e que possuem plena eficácia e aplicabilidade imediata[55], os direitos de personalidade e a proteção de dados pessoais não ficam sem tutela do Estado, sendo que o simples fato de não existir legislação específica, o que é recomendável, não obsta sanções aos infratores destas garantias constitucionais.

São diversos os modos possíveis de se regular as relações estabelecidas pela internet. Aliás, nesse sentido, assim leciona o professor Bruno Miragem[56]:

 

No direito privado isto ocorre, com especial relevância, no que diz respeito à relação jurídica da responsabilidade civil por ato ilícito, quando este ato ilícito que enseja, como regra, a imputação do dever de indenizar, é cometido por intermédio da internet. Paira, neste particular, sobre as soluções jurídicas até então adotadas, um alto grau de insegurança e incerteza quanto à efetividade ou não dos instrumentos legais existentes nos domínios da responsabilidade civil. Da mesma forma, no direito o consumidor, as relações estabelecidas pela internet ensejam situações de contratos eletrônicos de consumo, em que por intermédio da rede de computadores se realizam contratos de consumo de produtos ou serviços, assim como ilícitos que afetam a segurança do consumidor e, neste sentido, dão causa à responsabilidade por acidente de consumo.

 

Então, ainda que possam existir dificuldades no enquadramento do ato ilícito praticado pela internet, esse sempre pode ser punido, seja pela utilização do Código Civil, seja pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo que essa leitura precisa ser feita através da ótica constitucional dos direitos fundamentais. Destaca-se, ainda, que quando o Código de Defesa do Consumidor, aplicável a diversos casos, como parte da doutrina sustenta, por exemplo, na questão das redes sociais, nada regular sobre a matéria em questão, pode-se perfeitamente utilizar as normas subsidiárias da legislação geral, especialmente o Código Civil[57]. Assim, a leitura sempre tem que ser realizada de forma geral e ampla, ocorrendo verdadeiro diálogo entre as fontes.

Porém, é fundamental destacar que a questão da responsabilidade civil por atos na internet ultrapassa fronteiras, pois atinge distintos países, passando, portanto, por regulações além da órbita jurídica nacional[58]. Aliás, estima-se que atualmente cerca de 1.7 bilhões de pessoas sejam usuários de internet, cifra essa que corresponde a praticamente um quarto da população mundial[59], o que bem dimensiona o tamanho do problema e a sua difícil solução. Isso justifica a forte preocupação da doutrina com o problema da transmissão de dados pessoais e a correlata necessidade de estabelecimento de uma devida garantia à proteção da intimidade e da vida privada[60].

Os direitos de personalidade, quando lesados, mesmo que pela internet, podem causar danos, sendo eles tanto materiais como morais, ambos suscetíveis de avaliação pecuniária. Logo, qualquer dano causado pela internet pode e deve ser indenizado[61], ainda mais o dano moral, reconhecido apenas na Constituição Federal de 1988, que veio reforçar a ideia dos direitos de personalidade, entendendo-se o dano moral como lesão sofrida pelo sujeito em seu “patrimônio ideal”, em contraposição ao patrimônio material, como o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Enfim, é todo sofrimento humano resultante de lesão de direitos estranhos ao patrimônio[62].

É verdade que as inovações tecnológicas ocorrem em um ritmo acelerado, sempre a frente do próprio direito, o que torna algumas teses jurídicas, baseadas em questões técnicas, obsoletas, merecendo, assim, constante atualização e, até mesmo, renovação[63]. Ainda assim, é importante frisar que as inovações tecnológicas por si só não são capazes de restringir a área de atuação e eficácia dos direitos fundamentais, base de qualquer regime que se proclame democrático. Logo, em que pese, como já exposto ao longo do presente trabalho, ser necessária a adoção de legislação sobre regras na internet e também sobre a proteção de dados pessoais, o nosso sistema jurídico tem condições de responsabilizar aqueles que lesam os direitos de personalidade, cabendo à doutrina o importante papel de alertar para a necessidade de criação de legislações sobre o tema, tanto na esfera nacional como internacional.

 

CONCLUSÃO

De imediato, conclui-se que a proteção de dados frente ao potencial lesivo da internet carece de regulação e uma determinada intervenção estatal, não para cercear o direito de liberdade de expressão ou para controlar a autonomia privada das pessoas, mas sim para estabelecer regras mínimas sobre o uso da internet, assim como criação, acesso e manutenção de banco de dados, ainda mais os quais estão interligados à internet.

Infelizmente, no que tange à internet e proteção de dados pessoais, o direito brasileiro não acompanha o ritmo de regulamentação de outros países, sendo que a adoção de legislações sobre o tema certamente traria mais segurança jurídica e benefícios para a sociedade, além de servir de guia para a jurisprudência.

Nesse contexto, o Projeto de Lei 2.126/2011, que busca tutelar a proteção de dados na internet, partindo da ideia de garantia do direito à privacidade, parece ser um primeiro sinal, ainda que tardio, que o Brasil seguirá a tendência mundial de regulação sobre a matéria, o que, certamente, coibirá abusos e prevenirá a propagação de danos pela internet, meio de comunicação que, apesar de toda a contribuição que traz para a humanidade, também possui um vasto poder para multiplicar danos.

Na era digital, caracterizada pelo rápido avanço da informática, é preciso repensar o direito, a fim de atender as demandas da sociedade que, ao mesmo tempo que aprova e se beneficia com os avanços da tecnologia, clama por segurança de seus dados, pois todos querem ver preservados seus direitos à privacidade e intimidade, que, atualmente, atingiram um alto grau de vulnerabilidade, sendo essencial que o Estado, detentor da coerção, estabeleça diretrizes e regras sobre os usos e possibilidades da internet, bem como o manejo de bancos de dados acessíveis à população.

Não se está pugnando por uma ruptura com o sistema ou se fazendo discurso oportunista contra os avanços tecnológicos e, em última instância, à globalização, mas sim alertando que nessa seara o direito precisa evoluir, moldando-se à realidade para acompanhar os fenômenos que interagem com a sociedade, adaptando-se às necessidades da era digital, a qual precisa ser minimante controlada, sob pena de afronta até mesmo aos direitos fundamentais, núcleo do Estado democrático de direito, cabendo à doutrina o importante papel de estudar o tema e desenvolver soluções pertinente às desafiadoras questões da proteção de dados e a  internet.

 

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